Informierte Einwilligung

Die informierte Einwilligung, besser die von Information und Aufklärung getragene Einwilligung des Patienten in Eingriffe, ist aus wirtschaftlicher wie juristischer Sicht ein zentrales Thema der Arzthaftung. So wird in zahlreichen Haftpflichtfällen (auch) die Rüge unzureichender oder falscher Aufklärung erhoben, sie ist immer wieder auch alleinige Grundlage von Entschädigungsleistungen.

Grundzüge zur Aufklärungspflicht

Haftungsgrundlagen

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen Arzt und Patient sind das allgemeine Deliktsrecht und der Behandlungsvertrag, ein Dienstvertrag. Zwischen Arzt und Patient kommt durch Aufnahme der Behandlung eine vertragliche Beziehung zustande, kraft derer der Arzt seine Bemühungen um die Gesundheit des Patienten nach den Regeln der Heilkunst schuldet. Hierbei ist unerheblich, ob der Privatpatientdas Honorar des Arztes selbst zu zahlen übernimmt oder ob der Arzt ihn im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Krankenversorgung als Allgemein- oder Kassenpatientbehandelt. Der so dienstverpflichtete Arzt schuldet ärztliche Dienste: Bemühungen zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Er schuldet regelmäßig nicht deren Erfolg, der auch kaum in seiner Macht steht. Straf- und Zivilrecht verstehen darüber Körperverletzung als Verletzung der äußeren Integrität des menschlichen Körpers oder als Störung seiner inneren Lebensvorgänge. Sie gewähren vor derartigen Verletzungen Schutz, im Bereich des Zivilrechts durch die deliktische Haftung nach § 823 BGB. Danach ist, ?wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit ... eines anderen widerrechtlich verletzt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.?

Theoretische Begründung der Pflicht zur Eingriffsaufklärung

Die beiden Anspruchsgrundlagen, die das Gebäude der Arzthaftung tragen, begründen auch die Pflicht des Arztes, den Patienten über die Risiken der beabsichtigten Behandlung aufzuklären:

Rechtfertigung durch Einwilligung

Jede ärztliche Behandlung erfüllt formal den Tatbestand einer Körperverletzung. Auch wenn die Medizin über das Hippokratische "Schneiden" (als Verletzung der körperlichen Integrität) weitere therapeutische Tätigkeiten entwickelte, stellt auch etwa das Verabreichen heilender Mittel in jeglicher Form einen Eingriff in innere Lebensvorgänge dar. Die ärztliche Heilbehandlung ist dann privilegiert und weder straf- noch haftbar, wenn sie (1) nach den Regeln der Heilkunst und (2) mit Einverständnis des Patienten durchgeführt wird. Letztere Voraussetzung soll hier erörtert werden. Ließ man für das Einverständnis früher ausreichen, dass der Patient sich in ärztliche Behandlung begab, muss heute höheren Anforderungen genügt werden: Leitbild ist der Patient, der nicht Objekt, sondern Träger der Behandlung ist, der informiert und aktiv an der Therapie beteiligt ist. Die anglo-amerikanische Literatur entwickelte hierfür den Begriff des informed consent, dem ein deutsches Korrelat in dieser prägnanten Kürze fehlt - vielleicht mehr als ein Zufall: schon 1914 urteilte Justice Cardozo: "every human being of adult years and sound mind has the right to determine what shall be done with his own body. " (Zit. nach Joseph H. King, the Law of Medical Malpractice in a Nutshell, St. Paul, Minn., 2nd ed. 1986, p.130)

Vertragliche Aufklärungspflicht zum Eingriff

Diesem Leitbild folgend, wird auch die vertragliche Verpflichtung zur Aufklärung und Einwilligung begründet: geschuldet ist eine ärztliche Behandlung, die über das medizinische Anliegen hinaus dem personalen Anspruch des Patienten gerecht werden muss. Danach ist ?Einwilligung ... Gegengewicht zur medizinischen Autorität?: dem Patienten, der selbst bestimmt, ob er sich einer Operation unterzieht, sind die für seine Entscheidung notwendigen Fakten in einer ihm verständlichen Form mitzuteilen.

Gegenstand dieser Aufklärungspflicht

Diese Eingriffsaufklärung rechtfertigt den Eingriff in die körperliche Integrität oder die Gesundheit des Patienten und bezieht sich daher auf sein Für und Wider. Sie ist durch den Arzt zu belegen. Sie muss streng getrennt gesehen werden von anderweitigen Informations- und Auskunftsfragen: Hierzu zählt die Pflicht, dem Patienten wesentliches zu seiner Behandlung mitzuteilen. Diese Auskunftspflicht, rechtlich eine Nebenpflicht, besteht nur auf Anfrage. Ihre Verletzung muss der Patient dartun und beweisen, sie bedeutet nicht generell Haftung. Ein Schaden ist über Mehrkosten durch Wechsel des Behandlers hinaus kaum denkbar. Die Frage des therapeutischen Privilegs mag hier eine gewisse Rolle spielen. Praxisrelevanter sind die Fälle der Sicherungsaufklärung, in denen der Eingriff selbst außer Frage steht: häufig kann erst die Information des Patienten den Erfolg der Therapie sichern: so ist bei Sterilisation durch Tubenkoagulation die Patientin und sinnvollerweise ihr Partner zu informieren, dass eine Versagerquote besteht und weitere Verhütung oder Prüfung angezeigt ist; eine über 39-jährige Schwangere ist auf das Risiko einer Chromosomenanomalie und die Möglichkeit der Feststellung hinzuweisen; ein Patient ist auf die Notwendigkeit hinzuweisen, die abgelehnte operative Behandlung einer Fraktur binnen bestimmter Frist nachzuholen. Das Unterlassen solcher Sicherungsaufklärung ist behandlungsfehlerhaft und durch den Patienten zu belegen.

Einzelheiten zur Eingriffsaufklärung

Umfang der Aufklärung zur Eingriffseinwilligung

Zunächst sind dem Patienten die medizinischen Tatsachen an die Hand zu geben, damit er sich für oder gegen die vorgesehene Maßnahme entscheiden kann. Ihm sind hierbei die wesentlichen Risiken darzustellen, die mit dem Eingriff nach der Erfahrung verbunden sind; die zu erwartenden Folgen eines Unterlassens sollen dargelegt werden, um ihm eine Wahlmöglichkeit zu eröffnen. Aus diesem Grund sind auch nach ärztlicher Prüfung in Frage kommende, echte Alternativen darzulegen und zu erläutern.

Risiken des Eingriffs an sich

Ursprünglich orientierte man sich an Risikofaktoren; ein höheres Risiko etwa als 1/10.000 sei aufklärungspflichtig. Solch schematische Aufklärung gibt kein realistisches Bild, Risiken werden ungewichtet nebeneinander gestellt. Ziel muss es sein, dem Patienten ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des Risikospektrums unter den konkreten Bedingungen des Eingriffs zu geben, ohne exakte Zahlen oder medizinisches Fachwissen. Es ist daher auch sehr seltene Risiken zu erwähnen, die bei Verwirklichung schwere und schwerste Auswirkungen auf die Lebensgestaltung des Patienten hätten wie die Schädigung von Organen oder das Versagen wichtiger Körperfunktionen: ihre Auswirkung auf die tägliche Lebensgestaltung bestimmt die Einbeziehung von Risiken in die Aufklärung. Die Risiken des Eingriffs stehen denen gegenüber, die bei seiner Unterlassung drohen; für und wider müssen dem Patienten klar werden, wenn er sich entscheiden soll. Die Intensität der zu leistenden Aufklärung nimmt zu, je eher der Eingriff aufgeschoben werden kann: bei einer kosmetischen Korrektur ist eine sehr ins Detail gehende Aufklärung geschuldet, die neben den Erfolgsaussichten auch die auf Risiken des Fehlschlagens bis ins Gegenteil eingeht; weniger genügt bei einer akuten, vital indizierten Behandlung, vor der nur Grundzüge angesprochen werden können und wo die Erwähnung der geplanten Eingriffe genügt. Bei (regelmäßig aufschiebbaren) diagnostischen Eingriffen bedarf es ausführlicherer Diskussion auch seltener Risiken als vor vital indizierten. Gesteigert besteht Aufklärungsbedürfnis vor Eingriffen, deren Erfolgsaussichten fraglich sind. Allerdings gilt nicht: je bedrohlicher die Erkrankung, desto geringer die Aufklärungspflicht; die Formel lautet vielmehr: je bedrohlicher die Erkrankung, desto stärker die Verantwortung des Arztes, dem ansprechbaren Patienten unverzüglich und in der gebotenen Kürze alle für den gemeinsamen Entschluss erheblichen Fakten zu vermitteln und ihn so an der Entscheidung über seine Zukunft zu beteiligen. Es wird also beispielsweise entbehrlich, Probleme eines Dekubitus-Geschwürs als Folge einer vital indizierten, langdauernden Operation anzusprechen. Demgegenüber entbindet der Umstand, dass beim Unterlassen des vital indizierten Eingriffs vergleichbare oder gar höhere Risiken drohen, nicht von der Aufklärungspflicht.

Alternative Behandlungsmethoden

In der Literatur umstritten trotz einer einschlägigen BGH-Entscheidung ist die Frage der Verpflichtung zur Aufklärung über alternative Behandlungsmethoden. Demnach kann der Patient nicht eine fachliche Unterrichtung über medizinische Fragen erwarten, der Arzt hat vielmehr die freie Wahl zwischen mehreren vergleichbaren Methoden, die dem ärztlichen Standard entsprechen. Nur wenn die Methoden in Chancen und Risiken gleichartig sind, also eine echte Option besteht, ist der Arzt zu weitergehender Beratung verpflichtet, welche Alternativen mit welchen Chancen und Risiken zur Debatte stehen. Diese Verpflichtung besteht unbeschränkt, wenn der Patient von sich aus fragt. Eine Aufklärungspflicht scheidet aus, solange sich alternative Behandlungsmethoden noch im experimentellen oder Erprobungsstadium befinden. Wenn er sich für eine Methode entscheidet, die nicht die der Wahl ist, hat er dies mit dem Patienten zu erörtern, jedenfalls wenn eine Wahlmöglichkeit besteht.

Risiken der Durchführung des konkreten Eingriffs

Streitig ist, inwieweit über weitere Risiken, die in der Person des Arztes, seiner Erfahrung und Beschränkung liegen, aufzuklären ist oder über die Vorzüge bzw. Nachteile einer anderweitigen Behandlung. Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass immer der Standard eines erfahrenen Facharztes gewahrt sein muss. Soweit dies nicht der Fall ist, kann fehlerfreie Behandlung nicht übernommen werden. Darauf, dass ein Gemeinde- oder Landkrankenhaus personell und apparativ geringer ausgestattet ist und dass demgegenüber in Spezialkliniken auch modernere und erfolgversprechendere Behandlungsmöglichkeiten bestehen, muss als Selbstverständlichkeit nicht hingewiesen werden. Die Beteiligung von Aus- und Fortbildungsärzten an der Behandlung darf keine Auswirkungen auf den geschuldeten Facharztstandard haben. Evtl. bei Anfängeroperationen bestehende Risiken müssen durch umso erfahrenerer Fachärzte als OP-Assistenten kompensiert werden, Maßnahmen eines Berufsanfängers sind alsbald fachärztlich zu prüfen. Für die konkrete Operationsqualifikation des Anfängers, seine korrekte intraoperative Betreuung und präoperative Anleitung besteht Beweisbelastung von Ärzten bzw. Klinikträger. Der Patient ist so zu schützen, dass keine zusätzlichen Risiken ausgelöst werden, es bedarf also keiner zusätzlichen Aufklärung. Auf Befragen, wer operiere und in welchem Fortbildungsstadium der Operateur sei, besteht selbstverständlich Auskunftspflicht. Wenn allerdings die Person des Operateurs vereinbart ist (in der Regel bei Chefarztpatienten), ist in die Operationsdurchführung durch andere Ärzte nicht eingewilligt. Selbst wenn die apparative Ausstattung für die kontrollierte Therapie sich ?in der untersten Bandbreite der von Wissenschaft und Praxis akzeptierten Norm? bewegt, ist spezielle Aufklärung nicht erforderlich. Auch über ggf. erhöhte Risikofaktoren im eigenen Haus muss ohne Anfrage nicht aufgeklärt werden, solange generell der Standard vergleichbarer Häuser gewahrt bleibt. Das Risiko eines Behandlungsfehlers unterliegt nicht der Aufklärungsverpflichtung, da es sich nicht um ein konkretes Risiko des Eingriffs handelt, sondern ein allgemeines; es hieße es den Patienten doppelt ?schützen?, da der Behandlungsfehler an sich schon die Haftung des Arztes eröffnet.

Hinweis auf Tendenzen künftiger Entwicklung

Nach heute herrschender Rechtsprechung sind ohne Nachfrage keine aufklärenden Hinweise geboten zu anderweitig höheren Sicherheitsvorkehrungen, besseren Ausstattungen und überlegenen Behandlungsmethoden. Dass diese Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Nachfrage in der Rechtsprechung noch lange Bestand haben wird, darf bezweifelt werden. Hintergrund dieser Rechtsprechung war wohl das Zugeständnis, der Arzt könne nicht zu einer Beratung verpflichtet sein, die sich wirtschaftlich gegen ihn richtet. Je mehr aber über Fragen diskutiert wird, die mit Standardgraduierung und -sicherung, mit Übernahmefehlern und Verpflichtung zur Verweisung an Spezialisten zusammenhängen, desto eher wird dem Patienten die Möglichkeit einzuräumen sein, hierbei das letzte Wort zu haben. Einzelne Urteile von Landgerichten und Oberlandesgerichten gehen derzeit in diese Richtung, mag der BGH auch noch abwarten. So wurde zur Bejahung eines Aufklärungsversäumnisses auch auf das nicht gerügte Vorhandensein nur einer älteren Saugglocke abgestellt, die erhöhte Risiken für den Fetus berge. Künftig wird man festzuhalten haben, dass der Arzt zwar die Freiheit der Methodenwahl hat, der Patient aber die der Arztwahl. Letztere hat der Arzt durch seine entsprechende Information und Aufklärung zu gewährleisten.

Zeitpunkt und Form des Aufklärungsgespräches

Die Aufklärung hat in Zeitpunkt, Form und Inhalt so zu erfolgen, dass der Patient die Möglichkeit hat, die angesonnene Entscheidung ruhig, nach Beratung mit seinen Angehörigen oder evtl. weiteren (auch ärztlichen) Ratgebern zu treffen und frei von jeglichem Druck. Weder soll er mit Formularen erschlagen werden, noch soll er vor lauter Risiken nicht mehr den erhofften Erfolg sehen: die schonungslose Darstellung des Leides kann gar behandlungsfehlerhaft sein.

Form des Gesprächs

In der Praxis hat sich die Stufenaufklärung nach Weissauer durchgesetzt, die dem Patienten Grundinformation zum geplanten Eingriff gibt, und es ihm ermöglicht, ihm bedeutsame Fragen zu formulieren oder auf weitere Information zu verzichten. Dies geschieht beispielsweise in vorgedruckten Aufklärungs-Bögen. Diese Information, schriftlich gegeben, ersetzt nicht das Aufklärungsgespräch, sondern ist seine Vorbedingung: sie soll den Patienten erst in die Lage versetzen, an dem Gespräch teilzunehmen oder es abzulehnen. Im persönlichen Aufklärungsgespräch, zu führen zwischen Operateur und Patient, werden auf Basis dieser Information die speziellen, einer formularmäßigen Erfassung unzugänglichen Risiken angesprochen und Fragen des Patienten erörtert. Dieses Gespräch kann an nachgeordnete Ärzte delegiert werden, nicht aber an Mitarbeiter aus dem Pflegebereich.

Zeitpunkt des Gesprächs

a) Allgemeines

In der Praxis erfolgen immer wieder abgestufte Aufklärungsgespräche: Der überweisende Arzt bespricht mit dem Patienten regelmäßig, welche Diagnose seine Überweisung erforderlich macht und welche therapeutischen Schritte durch Spezialist oder in der Klinik möglich sind; vor der Vereinbarung des Operationstermins wird die einzuschlagende Therapie durch Untersuchung und im Gespräch abgeklärt und häufig schon die separate Narkoseeinwilligung abgegeben; bei Aufnahme am Abend vor dem Eingriff wird regelmäßig nach den Aufnahmeformalitäten die Einwilligung unterzeichnet. Alle diese schrittweisen Gespräche enthalten Teile der Information, der Aufklärung. Diese muss bei endgültiger Entscheidung über die Durchführung des Eingriffs abgeschlossen sein. Wenn also der Operationstermin festgelegt wird, muss der Patient wissen, welche Risiken mit dem nun terminierten Eingriff verbunden sind. Wie die ?Aufklärung an der Bahre? nicht hingenommen werden kann und auch bei organisatorischen Schwierigkeiten nicht akzeptabel ist, genügt auch die gängige Praxis der ?Formaleinwilligung? am Abend vor dem Eingriff nicht. Hatte man früher die Faustregel, der Patient müsse die Entscheidung ?überschlafen? können, reicht dies nicht mehr aus. Das Problem liegt allerdings wohl weniger im Mangel an ärztlicher Aufklärung als in mangelhafter Dokumentation dieser Aufklärung in ihren einzelnen Schritten.

b) kurzfristige Übernahme insbesondere zu ambulanten Eingriffen

Problematisch ist die vielfach geübte Praxis der Einwilligung in Eingriffe, wenn zwischen der Praxis des überweisenden Arztes und der Krankenhausverwaltung der Termin für kleinere Eingriffe telefonisch vereinbart wird und der erste Kontakt zwischen Operateur und Patient erst am unmittelbar vor Durchführung des Eingriffs erfolgt. Eine den Anforderungen der Rechtsprechung gerecht werdende Überlegungsfrist ist hier nicht möglich, der Patient wünscht zudem ja gerade die umgehende Durchführung der Operation. Der BGH räumt ein, dass die Grundsätze, die zum Zeitpunkt der Aufklärung in längerfristig terminierte und im Rahmen stationärer Behandlung durchgeführte Eingriffe entwickelt wurden, nicht unverändert übernommen werden können. Doch kann kein grundsätzlich anderer Maßstab angesetzt werden, um das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu wahren. So unterscheidet der BGH - allerdings ohne Beispiele - zwischen ?normalen? und ?größeren? ambulanten Eingriffen; während bei ersteren die Aufklärung und Einwilligung am Operationstag noch rechtzeitig sei, könne dies bei letzteren nicht genügen. Für künftige Fälle, insbesondere im Bereich ambulanter Eingriffe, wird man entweder das Instrumentarium des Gesundheitsreform-Gesetz zur präoperativen Betreuung nutzen oder eine schriftliche Aufklärung zu Hilfe ziehen müssen: in einer schriftlichen Bestätigung des ambulanten Operationstermins werden dem Patienten neben allgemeinen Hinweisen zum Verhalten vor und nach dem Eingriff auch die mit dem Eingriff und der hierfür erforderlichen Betäubung verbundenen Risiken abstrakt erläutert und ihm ein Gespräch zu diesen und evtl. besonderen Risiken angeboten, sei es in Form einer Umwandlung des Operationstermins in einen Besprechungstermin, sei es eines zusätzlichen Termins. Wo dies aus technischen Gründen ausscheidet, etwa auch wegen der Terminschwierigkeiten, wird nur ein förmlicher Verzicht des Patienten die Behandlung ohne Aufschub ermöglichen: er will die umgehende Durchführung des Eingriffs, er wünscht keine weitere Aufklärung oder Überlegungsfrist.

Besondere Situationen

Diese Regeln bedürfen in einigen Situationen der Konkretisierung:

Kinder

Die Einwilligung in ärztliche Behandlung als Ausfluss des Rechts auf Selbstbestimmung ist höchstpersönliches Recht des Kindes. Die Vertretung steht den beiden Eltern gemeinsam zu, das Kind hat, soweit ausreichend einsichtsfähig, ein Veto-Recht gegen nur relativ indizierte Eingriffe. Es ist die Zustimmung beider Elternteile (soweit sorgeberechtigt) erforderlich; der Arzt kann aber regelmäßig auf die Mitteilung des erschienenen Elternteils vertrauen, zur Zustimmung für den anderen bevollmächtigt zu sein. Dies gilt jedenfalls bei Routineeingriffen leichterer Art ohne weitreichende Risiken. Andernfalls ist auch der nicht erschienene Elternteil zu beteiligen. Die vertretungsweise Fremdbestimmung der Eltern geht weniger weit als die Selbstbestimmung erwachsener Patienten: religiös oder weltanschaulich motivierte Ablehnung absolut indizierter Behandlungen ist unbeachtlich, gleichfalls die Wahl einer nicht indizierten, objektiv verfehlten Therapie. Bei widersprüchlichen Erklärungen der Eltern oder bevor ein von beiden Eltern abgelehnter, jedoch lebensnotwendiger Eingriff eingeleitet wird, muss im Rahmen der zeitlichen Möglichkeiten die Ersetzung der elterlichen Einwilligung in ?die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßregeln? durch das Vormundschaftsgericht beantragt werden; im Notfall kann der Arzt eine zweifelsfrei gebotene Maßnahme ausnahmsweise selbst verantworten.

Sprachprobleme

Bei ausländischen Patienten, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, stehen oft Familienangehörige als ausreichend sprachkundige Übersetzer zur Verfügung. Wo dies nicht der Fall ist und Zweifel daran bestehen, dass der Patient Bedeutung und Risiken des Eingriffs versteht, muss ein sprachkundiger Übersetzer oder Dolmetscher zugezogen werden, um zu gewährleisten, dass der Patient trotz der Sprachschwierigkeiten das zu fordernde allgemeine Bild von Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums erhält.

Notfall- und Schmerzpatienten

Wieweit Unfall- oder Notfallpatienten oder ihre Angehörigen um ihre Einwilligung angegangen werden müssen, hängt davon ab, inwieweit dies binnen der zur Verfügung stehenden Zeit überhaupt möglich ist: die erforderliche Aufklärung nimmt mit der Dringlichkeit des Eingriffs und abnehmender Einsichtsfähigkeit des Patienten ab. Soweit möglich sind Familienangehörige oder sonstige Vertrauenspersonen des Patienten zu beteiligen. Dies wie der Zustand des Patienten müssen dokumentiert werden. Bei über längere Zeit nicht ansprechbaren und entscheidungsfähigen Patienten kann die Bestellung eines Betreuers geboten sein mit dem Wirkungskreis ?medizinische Behandlung?. Allerdings sollte auch bei Alleinstehenden nie ein behandelnder Arzt als Betreuer bestellt werden.

Geburtshilfe

War man früher davon ausgegangen, dass in der Geburtshilfe nur wenige aufklärungsbedürftige und aufklärungsfähige Risiken liegen und Aufklärungsfragen hier eine untergeordnete Frage spielen, hat sich diese Auffassung erheblich gewandelt. In allen Fällen, in denen die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass eine Einwilligung der Schwangeren zum weiteren Vorgehen erforderlich wird, muss der Arzt rechtzeitig aufklären; er kann sich dann nicht darauf berufen, der Geburtsfortgang habe das Aufklärungsgespräch verhindert. Insbesondere ist die Aufklärung zur Alternative ?Sectio/vaginale Entbindung? Eingriffsaufklärung zur Patientenselbstbestimmung; mag auch die Methodenwahl dem Arzt zustehen, kann er doch der Patientin nicht ohne ihre Entscheidung seine Methode ?aufzwingen?. Der zu Versäumnissen kausale Schaden wird regelmäßig auch in der Person des geschädigten Kindes gegeben sein, nicht nur im (immateriellen) Selbstbestimmungsrecht der Gebärenden. Die unter der vaginalen Geburt zur Schmerzlinderung allein mögliche epidurale Anästhesie ist mit erheblichen Risiken behaftet und, da nicht vital indiziert, nur mit vorheriger Einwilligung der Kreissenden zulässig. Diese kann insbesondere bei einem Sinneswandel nach anfänglicher Ablehnung während des Geburtsfortgangs nicht mehr wirksam erklärt werden: die Patientin ist regelmäßig nicht mehr zur freien Willensbildung in der Lage. Sofern nicht derartige Anästhesie ausnahmsweise vital (etwa im Kindsinteresse) indiziert ist, muss von ihr abgesehen werden.

Fehlen und Ersetzung der Einwilligung

Nur in Ausnahmefällen kann von der Einwilligung abgesehen werden. Insbesondere besteht kein therapeutisches Privileg, den Patienten nicht aufzuklären, da er dem Eingriff nicht zustimmen würde: der Patient hat das Recht, unsinnig erscheinende Entscheidungen zu treffen.

Erweiterung einer besprochenen Operation

Häufig erkennt auch ein sorgfältig planender Arzt erst im Laufe der Durchführung einer Operation das Erfordernis, in ihrem Zusammenhang weitere Maßnahmen zu ergreifen, denen der Patient unter Narkose nicht zustimmen kann. Ein Abbruch zur Klärung der Einwilligung bedeutet dabei das Erfordernis einer neuerlichen Operation, häufig sind daneben weitere Nachteile zu erwarten. Hier steht das Selbstbestimmungsrecht gegen die Gesundheit des Patienten. Wenn der Arzt die Zwangslage intraoperative Entscheidung nicht durch mangelnde Diagnostik oder Operationsplanung provozierte, sind die beiden Rechtsgüter - kurz gefasst - wie folgt abzuwägen: In Fällen vitaler Indikation des erheblich erweiterten Eingriffs kann der Arzt ihn ohne Unterbrechung vornehmen, die Einwilligung gilt als ?mutmaßlich? erteilt, wird unterstellt, wenn ein ?verständiger? Patient zustimmen würde (was der Arzt darzutun hat). So wird man in Fällen großer Bauchoperationen mit erheblichen Risiken von stillschweigend erteilter Zustimmung zu dringend gebotenen Erweiterungen ausgehen können. In Fällen relativer Indikation eines unerheblich erweiterten Eingriffs ohne erweiterte Risiken kann der Arzt gleichfalls von stillschweigendem Einverständnis ausgehen. Demgegenüber hat man in Fällen, in denen Erweiterungen im Rahmen operativer Therapie lediglich wegen Gebrechen anstehen, die Erweiterung zudem mit etwa gleichgewichtigen Risiken verbunden wäre, von einer Höherrangigkeit des Selbstbestimmungsrechts auszugehen. Der Eingriff ist abzubrechen, sofern nicht - konkret ausgedrückt - zuvor der Patient in Weiterungen einwilligte.

Folgen fehlender Einwilligung

Wo die Einwilligung des informierten Patienten nicht vorliegt oder nachgewiesen werden kann, stellt sich die Frage, ob dieser Mangel kausal für den eingetretenen Schaden war. Dies fehlt generell, wenn die Aufklärung in nebensächlichen Teilen unvollständig war, sich aber ein nicht aufklärungspflichtiges Risiko verwirklichte. Weiter begründet ein Aufklärungsmangel keine Haftung, wenn die Schadenfolge nicht auf die Eigenmächtigkeit zurückzuführen ist oder wenn ihr Unterlassen zu ähnlichen negativen Folgen geführt hätte.

hypothetische Einwilligung

Wenn ein kausaler Schaden des Patienten durch die unterbliebene Einwilligung entstanden ist, steht unter dem Aspekt der Kausalität des Fehlverhaltens in Frage: was wäre denn, wenn der Arzt wie erforderlich aufgeklärt hätte? Nach vorherrschender Meinung kann dieses Argument wegen der überragenden Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts nur in engem Rahmen gehört werden. Der Arzt, der zu seiner Entlastung vorträgt, der Patient hätte zustimmen müssen, ist beweisbelastet dafür, dass ein vernünftig denkender Mensch der Behandlung zugestimmt hätte, während der Patient demgegenüber einen Entscheidungskonflikt plausibel vorzutragen hat, in dem er bei korrekter Aufklärung gestanden hätte, nicht aber, dass er den Eingriff abgelehnt hätte. Da der Patient das Recht hat, unsinnig erscheinende Entscheidungen über sich selbst zu treffen, widerspräche eine weitergehende Entlastungsmöglichkeit dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Daher muss der Patient auch nur plausibel vortragen, warum er möglicherweise nicht zugestimmt hätte. Diese für Patient und Arzt in jeder Hinsicht unbefriedigende Situation kann und soll durch eine an der Entscheidungsfreiheit des Patienten orientierte Aufklärung und ihre korrekte Dokumentation vermieden werden. Jedenfalls hat der Operateur die Verpflichtung, von einem Eingriff Abstand zu nehmen, auch wenn er erst auf dem Operationstisch feststellt, dass der Patient nicht aufgeklärt wurde.

Beweisfragen und Nachweis der Aufklärung

Die Entscheidungen zur Beweislast sind zahlreich, Einzelfragen umstritten. Kurz lassen sich folgende Regeln zusammenfassen. Der Arzt kann seiner Beweislast durch seine Behandlungsunterlagen entsprechen. Er ist zu einer Dokumentation verpflichtet, in der er sich Rechenschaft über seine diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen gibt und einem jederzeit möglichen Nachfolger in der Behandlung deren Fortführung ermöglicht. Hierzu zählt auch die Aufklärung des Patienten, dessen Einwilligung ein Nachfolger erholen müsste, läge sie nicht vor. Der BGH lässt vor allem bei niedergelassenen Ärzten als Nachweis genügen, wenn in der Dokumentation die Tatsache der Aufklärung niedergelegt und der Arzt regelmäßige Aufklärungsgespräche etwa durch sein Personal beweist. Der BGH steht formularmäßiger Aufklärung skeptisch gegenüber, akzeptiert sie allerdings, wenn sie ausreichend speziell erfolgt und konkrete Risiken erwähnt sind. In der Praxis hat sich die schriftlich fixierte Einwilligung als die beiden Seiten am ehesten gerecht werdende erwiesen. Sinnvoll und von der Rechtsprechung gefordert sind im klinischen Bereich auch entsprechende Dienstanweisungen, nach denen vor Durchführung des Eingriffs die umfassende Aufklärung und Einwilligung dokumentiert sein muss. Der vollständig ausgefüllte und vom Patienten unterzeichnete Einwilligungsbogen erbringt zunächst den Beweis der Richtigkeit der Urkunde; er begründet die Vermutung, dass der Patient darin richtige Tatsachen bestätigt, also dass ein Aufklärungsgespräch geführt wurde, dass die explizit erwähnten Risiken erwähnt wurden und dass der Patient der Behandlung zustimmt: er spricht gegen Behauptungen nachträglicher Änderungen. Der Nachweis erstreckt sich aber nicht darauf, dass der Patient einen nicht vervollständigten aber unterschriebenen Bogen gelesen und verstanden hat. Häufig fehlt es an einer korrekten Vervollständigung der Einwilligungsbögen bezüglich essentieller Punkte (Angabe weitere Risiken, Zustimmung ?mit weiteren Fragen? oder ?ohne? sie, Bezeichnung der Operation). Dies ist Folge des verbreiteten Irrtums, Aufklärung und Dokumentation der Einwilligung seien reine Formsache und nur ?defensivmedizinisch? geboten. Die haftungsbegründenden Mängel liegen oft nicht in der mangelnden Aufklärung, sondern in deren Dokumentation. Den meisten Erfolg für die Absicherung des Arztes verspricht es, wenn in einer Aktennotiz über Gesprächsinhalt und -zeitpunkt festgehalten wird, dass jeder Schritt der Aufklärung stattgefunden hat. Auch die Aushändigung von Aufklärungsbögen, ihre Unterzeichnung oder der Grund ihrer evtl. neuerlichen Aushändigung und späten Unterzeichnung sollen gleichermaßen festgehalten werden. Derart lässt sich mit Aktenvermerken und ggf. Aussage von Mitarbeitern ein klarer Nachweis führen.

Darüber hinaus sollte die schriftliche Einwilligung des Patienten zu wesentlichen Aufklärungsschritten festgehalten werden, sei es in Einwilligungsformularen, sei es in der Dokumentation direkt. Optimal ist die Dokumentation der Aufklärung des Patienten und seiner Einwilligung in die Behandlung wie folgt: der Patient bestätigt durch eigenhändige Vervollständigung eines offenen Satzes (etwa er habe das Aufklärungsformular ?XY? zum Mitnehmen erhalten und verstanden) und Unterschrift, dass er die erforderliche Information erhalten hat; diese Bestätigung wird als Durchschriftsatz dem Patienten ausgehändigt und zur Dokumentation genommen. Diese Dokumentation der Einwilligung muss bei schrittweiser Aufklärung (vgl. oben) jeweils aufs neue in vollem Umfang durchgeführt werden.. Optimal wäre hierfür eine im Zusammenhang mit der Vereinbarung des Operationstermins anzusetzende Besprechung mit einem Klinikarzt zur Aufklärung.

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